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在急功近利的浮躁氛围中,我期望自己能够恪守一个知识分子的本分,于思想中安身,在刑事法中立命,默默耕读在自我心灵的田野中。
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  2009年4月26日——2009年5月2日读书笔记73
发表时间:2009-04-30 22:28  
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2009年4月26日——2009年5月2日
 
1、正如我在《乡民公法权利的生成》一章开篇所说,这个思路,把我从对农人权利现状的记录和叙述,拉回到对社会成员与公共权力之间的权利义务关系即公法意义上的权利义务关系的一般原理的思考。151
2、我把关注点放在对二十世纪中国历史的相关解释,尤其是试图从社会学的意义上构建解释权利发展的理论框架,进而研究中国改革开放以来公民权利意识和保护机制的变迁,井试图提出一些政策建议。这个努力,体现在我和朋友们合作编写,于1995年出版的《走向权利的时代——公民权利发展研究》一书。152
3、在《权利与德性》一文中,我似乎又回到权利的本原问题。不过,我已不再把关注点放在为什么中国文化传统里没有这个、没有那个,而是意识到了应当立足于中国文化,以足够的主体精神来建设性地提炼、融合或转化中国文化里的权利要素,以中国人的话语加入到当代世界的权利哲学对话里。在做出这番的过程中,我们既要识别中国文化的个性,也要识别中国文化与世界文化的共性,既要交流,也要汇流,即,既要与世界其他文化的主导思潮汇流,也与之有效地交流。153
4、这个时候,我的思考范围还从编写《走向权利的时代》时对公民权利危机的忧虑发展到对公民道德危机的关注。我逐渐认识到,对一个健全的人类生活和健全的社会制度来讲,对个人尊严的信仰和对社会责任的信仰是不应该分离的,也是不可分离的;应该更多地从积极的而不是消极的角度,来强调对民主和人权的道德承担,强调对不同意见的宽容,强调关于妥协与中和的政治意愿;应该努力锻造一种德性,一种新德性。153-154我就从来就反对自由和道德的分离。道德是对死亡的本能性恐惧,而自由是对生的渴求。
5、在我看来,强调德性并不必然导致贬低个人权利的重要意义,提升个人权利也井非必然削弱对集体利益的道德关怀。当代中国道德话语的枯竭,既导因于传统价值和学问的衰落,也导因于“集体权利——个人义务”模式的附带结果,因为在这种模式里,德性遭到滥用。为了最大限度地使政治道德化,也为了最大限度地使道德价值政治化,应当把政治参与理解为既是德性的践履,又是权利的实行。154
6、1999年写成的《和女士及其与德、赛先生之关系》,代表着我对人权的比较成熟的思考。我把人权称作“和女士”,既是取"human rights"(人权)的拼音字头,更重要的,是取"harmony"(和谐)的拼音字头,意在表示人权对人类和谐、人类大同(Great harmony)的重要意义。称“女士”,乃是为了强调人权是“德先生”(民主)和“赛先生”(科学)所不可须臾离弃的,犹如阴阳之并存相济。同时,在以人为本的意义上,人权之于民主、科学,还有本原的、母体的意蕴。154
7、“多数人的暴政”或无法无人的“群众专政”。155法律最初就是用来约束多数人的。因为在自然状态下,助纣为虐者总比见义勇为者多,多数人就代表强者。通过法律组成国家之后,才是用来约束少数人的。因为这个时候,国家作为一种潜意识或者思维定势,已经被人为地赋予了权力,尤其是如中国这样的一个有国家信仰民族。少数人只要凭借国家的符号,就能掌控权力,而不需要凭借自然的多数人的力量。在我国刑法学理论界,陈忠林等一批学者以“民主性”维护社会危害性合理性,而陈兴良等学者只能以“规范质量”进行应对,这样的对抗是不符合逻辑的,因此二边的法理学功底还有待提高。
8、例如,乡民们在一份正式的问卷面前可能会回答“人权与我的日常生活没有关系”或“不懂人权是什么意思”,但是,他们对于什么是属于他们自己的而且是不可侵犯的(如生命、身体和自家祖传的房屋),却是一清二楚的。155,这恰恰反映了我国民众的实用主义,如果公孙龙当年白马非马的学说能够在我国取得一定的发展空间,康德将永无出头之日。
9、最近几年来,我的权利思考的最大变化,是结构感、整体感有所增强。正是这种增强,引导我把十年来关于权利的写作编成具有内在逻辑的九章,井冠以《中国民权析学》。显然,这种结构感已经不仅仅是霍菲尔德意义上的权利的内部结构分析,更多的是关于权利与其他事物之关系的一种结构性把握。155
10、      自由绝不仅仅停留在“不受拘束”的层面上,而是要通过个人对社群的完全参与表现出来的。自由的个人在社群生活里随时调整个体行为的能力,体现着个人自治的精髓。社会公共权力,无论对社会正义,还是对个人自由,都负有不可推卸的责任。也正是这样,我终于理解并赞同罗尔斯所说的“正义的结构”或“结构性的正义”。的确,如果事先没有资源的公平分配,公民权利就是没有意义的。如果不能够适当地克制某些人的某些权利,社会弱势群体的状况便会江河日下。没有分配的正义,便没有有效的权利。从这个意义上讲,正义的价值要高于权利的价值。效率绝对不能优先于公平。不然的话,就不可能存在任何平等权利,不可能存在任何稳定和谐的社会政治秩序。156,自由引领正义,是自由主义的,正义约束自由也是自由主义的,而脱离了正义的自由,脱离了自由的正义,都是非自由主义的。前者是人类的自私自利的生物属性,后者是人类社会属性的狂妄。
11、      当然,这不意味着又要“打土豪,分田地”。我心里想的,是要铸造一个坚固、合理而又和谐的制度结构。这个制度结构,既是一个道德的结构,也是一个法律的结构。在这个结构里,正义的旋律,乃是道德大厦里的每一个有尊严和自由的人用权利与责任的音符循着法治的规则而奏出的人籁之声。每个人的基本权利,因维护尊严和自由之需,都得到最低限度的保障。遇有不同体的相同权利或不同权利的冲突,可按社会正义原则适当克减某些权利,井配合以某种补救或补偿,但不得从根本上否定任何一种权利。156,哈哈,夏老师此时此刻定沉浸在I have a dream的愉悦中,我能感受到他的快乐。
12、      还有另一层或许更重要的结构性问题,是德沃金、罗尔斯那样的西方学问家不去想的。这就是,在中国的文化结构里,权利观念是如何生发出来的? 157,中国从来就没有权利,杨朱学派被孟子斥为禽兽之后,即使汉奸,也害怕众叛亲离的。也就是说,即使汉奸这样极端自私的行为,也尤其一定的家族或者社群的出发点的。
13、      在当今世界,作为一种旨在借助权利语言和机制来维护弱势者、受压迫者的尊严和自由的普遍道德权利,人权在价值认受上已经无人敢于公开反对,在制度设计上已经成为普通法。就像古代罗马法成为中世纪欧洲的普通法时的情形,你可以依然维护或适用日耳曼法、教会法或其他的法律,但是,在私人经济交往和私法教育领域,你不能不尊重罗马法权威,不能不使用罗马法规则。158
14、      这类思考和实践使我更加坚信,任何国家机器和政府机构在权利问题上都具有天然的被动性,充分地享有权利、妥善地保障权利,从根本上讲,取决于众多的权利主体在人格尊严上的深刻自觉、在社会道德上的互敬互信、在制度运作上的积极行动。158,国家作为权利的天敌,不要对其抱有太大的希望。
15、      我坚信,一个国家的最高福社,不在财富与秩序,而在美德与自由。只有每一位国民都尽可能地秉持内心的高贵,享有行动的自由,成为道德上仁义、经济上富足、政治上自主的健康、活跃的分子,一个国家才能真正强盛并受人尊重,财富与秩序也才能真正实现其价值。159
 
1、自由和必然的关系问题是康德考虑一切哲学问题所围绕的核心。24,哈哈,我们刑法学理论对于自由意志论和决定论的争论可从来都没有面对过这个问题。康德都没有彻底说清楚的一个背反,却被学者们作为确凿无疑的论据使用和批判这。
2、总体上看,康德的自由概念分为先验的自由、实践的自由自由感三个层次。24
3、康德在《纯粹理性批判》的第二个一律背反的正题及其注释中,从理论理性的角度提出了设定一种“自由的先验理念”的必要性,这就是:机械因果律永远需要追溯更早的原因,因此其序列永远是未完成的和不充分的,这就违背了充足理由律,无法解释这个世界的现实存在;因此必须假设一个最初的纯粹自发的原因,它本身不再有别的原因,因而是自由的,这样才能够彻底解释世界的发生。这种证明实际上与牛顿对上帝的“第一推动力”的假设十分相似,但康德却把它放在代表理性派哲学的“正题”中提出来。他考虑的只是莱布尼茨关于上帝存在的充足理由律证明。24
4、这就是在人们的日常生活中一个自由行动(如我从椅子上站起来)的意志的理念,它给我们提供了一个经验性行动的“可归咎性”( Imputabililfit)的真正根据。但这种开端不能按照时间来理解,而只能按照“原因性”来理解。因此它与机械的因果性并不冲突,而是被解释为一个因果过程的开始。24-25,可见,康德的意志自由也仅仅是接定在个性行为的可归咎性上的,是一个操作性的,相当于近因原则。而纯粹的意志自由,因此其本身和贝卡里亚是一样的。
5、康德的意思是,第一、二个二律背反属于“量”和“质”的范围,被看成“构成性”( konstitutiv),因而企图直接确定世界的构成;第二、四个一律背反属于“关系”和“模态”的范畴,被看成“调节性的”( regulativ),其中前者试图推断知识与知识之间的关系,后者则根本不涉及客观知识的结构,而只涉及认识主体对客观知识的态度,因而只是“主观综合的”。25,犯罪构成,其实就是犯罪的质和量。
6、先验自由的内涵包含两个不可分割的方面。一方面它意味着对经验世界(包括感性冲动)的独立性,即摆脱一切机械因果性的约束,这是消极意义上的自由;另一方面它意味着自行开始一个因果系列的原因性,这是积极意义上的自由。这两方面的内容实际上也正是一般实践的自由的内容,但先验的自由只是为一般实践的自由在理论理性中预留的地盘,虽然本身是空的,却对于实践的自由是不可缺少的。所以康德说:“值得特别注意的是,以这个自由的先验理念为根据的是自由的实践概念。没有自由的先验理念,实践就会是盲目的因而不成其为实践,所谓实践的自由无非就是对先验的自由所包含的内容的实践。在这种意义上我们也就可以理解康德为什么把实践的法则也称之为一种“知识”( des praktische Erkenntnis,即“实践的知识”)因为先验自由在理论理性中虽然不是什么知识,但由于它毕竟来自理论理性,具有理论的态度,因而它在为实践理性提供根据时就使得实践法则在另一种意义上(即实践意义上)成为了知识,原本是一个空洞幻相的先验自由的理念就具有了实在性。25,没有王德峰的哲学导论,是很难理解这段话的。理论理性是先验的存在,是永恒的,实践是理论的具体化,就如同马是一个理论理性,而白马是一个具体的马,白马会死亡,而马不会。马这个概念的存在,就是先验的,不是来自于生活经验和客观世界的,所以,康德是唯心主义的。
7、实践的自由本身也分为两个层次,即“自由的任意”和“自由意志”。25
8、康德:在实践的理解中的自由就是任意性对于由感性冲动而来的强迫的独立性。因为一种任意就其(通过感性的动机而)被病理学地刺激起来而言,是感性的;如果它能够成为在病理学上被迫的,它就叫作动物性的(arbitrium brutum,动物性的任意)。人的任意虽然是一种arlritrium seusitivum(感性的任意),但不是brutum(动物性的),而是liberum(自由的),因为感性并不使它的行动成为必然的,相反,人身上具有一种独立于感性冲动的强迫而自行规定自己的能力。25这句话就很明显地把决定论放置在动物性的范围之内了,而提升了library作为意志,作为道德的媒介了。这样就把道德和自由统一了。从而用道德中的责任给行为赋予了义务。
9、人的活动与动物的活动都体现为一种任意,这种任意肯定是带有感性的;但动物的任意同时又是“病理学的”( pathologisch),即可以通过临床观察来研究的)和被迫的,而人的任意却可以是自由的。自由的任意能够“独立于感性冲动的强迫而自行规定自己”,就此而言它里面己经包含有实践理性了,但它还不是“纯粹实践理性”的,而只是“一般实践理性”的,或者用康德后来的说法,它所遵守的规则只是“技术上实践的规则”。26
10、      然而,技术上的实践规则虽然属于一般实践理性,但却不属于实践哲学,而只属于“对理论哲学的补充”,“因为它们所包含的全都只是一些熟巧规则,……为的是产生按照因果的自然概念所可能有的结果”。不过,自由的任意正因为属于一般的实践理性,其中也就潜在地包含着纯粹的实践理性(即“自由意志”或道德自律)的种子了,只要这种任意把自己的规则完全置于理性之上,而不只是为了一个虽然更大、更间接但终究是感性的利益来运用理性,也就是不要用实践理性来为感性欲求服务,而是使一切感性都服从于纯粹实践理性自身的要求,这就使一般实践理性的规则提升到了“规律”,使人的意志排除感性的干扰而成为了自由意志。26,自由意志是在康德心中就是朱熹的天理。是纯粹的,反功利计算的,绝对的先验的正确性。另外,从这句话还可以看出,如果不读康德,对马克思的思想的理解就会带有很大的片面性,也会很艰涩。马克思关于自由的经典思想,很大程度上都是来自于康德的。
11、      在康德那里,意志和任意并不是两个外在对立的概念,它们都属于欲求能力,但有一种包含关系。一般说来,“任意”包含“动物性的任意”和“自由的任意”,而“自由的任意”则包含技术上的实践道德上的实践;技术上的实践虽然也是“自由的”,但最终没有摆脱感性的欲求,道德上的实践虽然也应当在感性世界中实现出来,但本身是基于超感性的原则,这就是自由意志的原则。26
12、      康德:“所以理性也给出了一些规律,它们是一些命令,亦即客观的自由规律,它们告诉我们什么是应该发生的,哪怕它们也许永远也不会发生,并且它们在这点上与只涉及发生的事的自然律区别开来,因此也被称之为实践的规律”。这就是实践理性的“自律”,即道德律。26
13、      康德,一个好色之徒在而临死刑的威胁时必然会放弃淫欲的机会而不可能有别的选择;但如果以死刑相威胁要他作伪证,那么他完全不能否认他除了贪生怕死之外还有其他一种选择,即舍生取义。27刑罚用来禁恶,没有道德阻力,如果用来禁善,就会遇到抵抗,因此当一部法律推行苦难,甚至于倍受诟病的时候,如计划生育,那么我们就应当考虑这部法律是不是在禁止善了。
14、      自由感虽也没有达到自由意志的纯粹性,但已经不是像技术规则那样依赖于一个外在目的的实现,而是着眼于自由主体本身的感性活动(情感活动)。这种自由感的先天原则首先是从人类的审美判断力(即感性判断力)中被发现出来,后扩展到自然目的论上,最后集中于社会历史和政治方面。27
15、      从认识和实践的二分对立转变为知、意、情的三分结构,由此构成了他的三大批判体系。28
16、      康德,“心灵有三种能力:认识能力、感觉快乐和不快的能力和欲望能力。我在对纯粹的(理论的)理性的批判里发现了第一种能力的先人原则,在对实践的理性的批判里发现了第三种能力的先人原则。我现在试图发现第二种能力的先天原则。虽然我过去曾认为这种原则是不能发现的,但是上述心灵能力的解剖使我发现了这个体系。”28
17、      康德,“反思的判断力不是去规定客观对象,而是要由一个对象的合目的性形式反思到主体的各种认识能力的协调活动;这些认识能力在这种活动中不是为了认识,也不是趋向于某个确定的目的,而只是相互配合来做游戏,造成一种“无目的的合目的性”,由此引起人们一种普遍可传达的愉快的情感(“共通感”)。因此审美判断看起来好像是客观判断,其实是主观形式的;但虽然是主观形式的,却又先天地要求有超出个人之上的普遍性,即要求每个别人都能赞同,这正是它采取“客观”判断的形式的原因。所以康德把审美鉴赏定义为“对于那样一种东西的评判能力,它使我们对于一个给子的表象的情感不借助于概念而能够普遍传达。”28,可接受性是一种利益,也是一种美的共通感。
18、      康德:“一个有理性的存在者一般地(因而以其自由)对随便什么目的的这种适应性的产生过程,就是文化。”29
19、      一是权利出自于自由或“以自由为基础的道德法则”,即人的自由意志的自律;二是它并不是自由意志本身,而是自由意志的“外在关系”,即人与人在政治中的相互协调和限制关系(如严复所谓“群己权界”),因而在外部经验世界中有其表现(现象);三是尽管如此,它又不是一般的经验现象(即可由理论知识来认识、由政治艺术或技术来操纵的“大自然的机械作用”),而是从理论(认识)通往实践(道德)的中介。借助于权利概念,我们就可以从人类在现实生活中出于各自感性的癖好而相互冲突对抗的经验现象出发,通过“猜测”、“假设”或“类比”去对人类历史的整个未来作出“不断改善”的乐观的“预言”。29-30
 
[德]阿图尔·考夫曼:《考夫曼先生序言二篇》,郑永流、苏国滢译,《比较法研究》2001年第3期。
郑永流:《知者乐水仁者乐山》,《读书》1998年第8期。
1、 据冯先生的诠释,一言以蔽之,这一上一水,一农一商,遂在根本上分别了中西文化。自此,中西便各走了各的路。这种说法虽不免文化地理决定论之嫌,但地理环境在文化生成之初无疑起着}导的作用,古希腊人首倡法治莫不与此相关。当然其中还有许多中间环节。72
2、在伯尔曼看来,宗教是了解西方法律传统形成的关键。统一教会法中新生出诚实信用、实质公平和纠正偏弊等衡平法三大理论。72
3、正是法治尚不被国人奉为内心信仰只权作富国强兵奔向现代化的社会技术,才演绎出众多令人不解、南辕北辙的故事。73日本为何不会呢?
4、法治在中国的命运,犹如礼治在西方,当初莱布尼兹、伏尔泰、海德格尔曾力倡儒学西渐,但终因这方水上养不了那方人,只是留下了文化交流史上的不少美谈,未触动多少西方人的社会生活。74
 
万俊人:《制度的美德及其局限》,《中国人民大学学报》2005年第3期。
1、在道德价值而不是伦理学知识的意义上,古希腊文中的“virtue”一词与现代英语中的“excellence卓越、优秀、优异)或者" excellent achievement"(优异的成就、卓越的成就)最为切近。76
2、罗尔斯《正义论》的开篇有一句经典名言:“正义是社会制度的首要美德,正像真理是思想体系的首要美德一样。”
3、麦金太尔却指出:“正义的规则只有对那些具备正义美德的人来说才是有意义的。”
4、按照早期制度经济学家康芒斯的界定,所谓制度,就是“集体行动控制个体行动”,或者更全面地说,是“集体行动控制、解放和扩张个体行动”。在这里,所谓“集体行动”的主体是匿名的,既包括社会的所有成员,又不特指任何某一个社会成员或某一特殊的社会群体,而是指基于社会公共理性和普遍原则,并表达社会公共意志的社会制度系统。社会的制度系统不仅约束着每一个社会个体的行动,而且也为个体行动的社会扩张提供了确定的保障和“行动指南”,增加了社会的公信度,使个体行动有可能免于各种社会风险和偶然因素的干扰,从而有可能实现单个的个体行动所无法实现的行动目标。表而看来,社会制度仅仅是对个体行动的规范和约束,是一种外在强制的行为约束系统。但实际上,只要我们意识并承认这样两个事实,就不难发现,社会制度(乃至一切规范约束体系)之于个体行动的意义并不只是消极的、约束或控制性的,更重要的是积极的、扩张解放性的。77
5、用麦金太尔的话说,人本质上是一种“依赖性的理性动物”(dependentrational animal)。个人的这一存在特性和行动能力的有限性,决定了每一个人及其行动内在地需要他或她以外的其他人或人类公共群体的支持与帮助,这就是人类为什么要建立社会和国家的基本原因。第二,作为有限性的生命存在和行动主体,每一个人类个体都无法人然地成为“社会动物”或“社会人”。77
6、康芒斯把人类社会的制度体系划分为“显形制度”与“隐形制度”两大类,就像计算机有硬件与软件之分,中国古代政治学说有所谓“工道”与“霸道”之分一样。78
7、最后,就罗尔斯本人的理论设计来说,用诸如“原初状态”、“无知之幕”和“反思平衡”等理论方式或思想策略来求证正义的基本原则和社会的正义制度(秩序),并没有超越古典社会契约论的已有定见。79
8、麦金太尔的说法是对的:对于那些毫无正义品德和正直秉性的人来说,即便是完全正义的社会制度也毫无意义。慈继伟先生进一步洞察了正义的两而性,即个人正义行动动机的有条件性与正义原则规范或要求的无条件性,并指出了正义之两而隔阂甚至冲突所可能异致的正义之脆弱性后果。80
9、《圣经》中先后有个两个完全不同的正义解释:一个叫做“以眼还眼,以牙还牙”;另一个叫做“打你的左脸,把你的右脸也伸过去”。我把前一个解释概括为“原始正义”,用中国话说,就是“一报还一报”;但我把后者看做是一种伦理宽容而非伦理正义,用中国话说,就是“大人不计小人过”。80
 
刘星:《重读奥斯丁的<法理学的范围>》,《环球法律评论》2002年第1期。
1、19世纪,是实证主义(positivism)发展的重要阶段。实证主义的基本思想,在于观察、解释、分析和廓清外在的“实际存在”。在法学中,“较为自然地”观察“一个法律的存在”以及“关于法律的学科的存在”,并且,从中去建立“客观的”学术叙事。在19世纪中叶以及下半叶,逐渐成为法学实证主义(legal positivism)的一个基本观念。122
2、分析法学的学术观念,大体上包括了两个方面的内容:其一,确定一个可以观察到的由人制定的法,阐述这种法的基本特质;其二,在第一个内容的基础上,又次一级的诸项法律概念进行分析,比如,法律权利、法律义务、法律责任,等等,而且对法律原则和法律规则以及它们的逻辑关系进行分析。参见David Walker,  The Oxford Comparzioa to Caw, ClerendonPress, Oxford: 1980, p. 54。122
3、奥斯丁提醒我们注意,准确意义的“法”,是一种“命令”( command )而且是一种普遍( general )性质的“命令”。“命令”,是一类“要求”(wish),是一类愿望(desire)其中包含了“义务”和“制裁”这两项基本的要素。从另外的角度来看,“命令”、“义务”和“制裁”,是一个问题的三个方面。就法律而言,知道了“命令”,也就知道了“义务”,也就知道了“制裁”,反之亦然。123康德的道德。
4、在奥斯丁的《法理学的范围》中,从这个角度来说,我们便发现了“并非准确意义的”(improper)法的清单:自然法、万民法、国际法、礼仪法、尊严法、仅仅具有解释作用的法、没有规定责任的法、宪法…针对清单中的对象,奥斯丁使用的动词是“打扫”、“剔除”。124
刘星:《解读“法律争议“——德沃金法理学的一个视角》,《中山大学学报》1997年第增刊。
5、英美传统法理学的理论,不论是分析法学、现实主义法学,还是自然法理论,都试图寻找一个说明“什么是法律”的关键性标准。116
6、英国学者边沁(Jeremy Bentham)和奥斯丁( John Austin)以为,法律是主权者设想或采用的意志宣告,“就法律一词最为普遍最为可理解的方式而言,可以将其视为握有控制他人权力的人为其目的而制定的规则”。作为占典分析法学的代表人物,边沁和奥斯丁将法律视为主权者的强制命令,并将这种命令看作确定何为法律的关键标准。现代分析法学(又称新分析法学)的重要人物英国学者哈特(H. L. A. Hart) ,改变了古典分析法学自上而下的法律强制的思维模式,主张自下而上的社会接受的思维模式。他以为,法律存在的关键不在于主权者的命令,而在于社会实践主体接受了一种承认规则 (a rule of recognition) ,这种接受中最为重要的是官员的接受。116
7、布莱克斯通(W illiacn Blackstone)的自然法理论不赞同上述两种实证法律理论,坚持在判断何为法律时不能不顾“价值”的分析与期待。117
8、在《认真地看待权利》中,德沃金认为:于法律实践中有时可以发现法律适用者思考并运用法律明确规则的背景根据,而这些背景根据必须被视为法律的一部分,否则将推出法律明确规则不是法律一部分的奇怪结论。因为:第一,法律适用者在法律适用中改变、撇开具体法律明确规则时有发生;第二,他们在法律适用中有时运用背景根据,有时不运用,这与运用具体法律明确规则的情形Jl二无实质性的区别;第三,如果认为,法律适用者可运用也可不运用背景根据这种情形表明这些根据不具有法律约束力,因而不是法律,则同样可以认为具体明确规则不具有约束力,因而不是法律。但是,人们从不因为法律适用者有时改变、撇开具体法律明确规则,从而认为具体规则对其不具有约束力因而不是法律。119
 
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